Por: Alejandro Ronderos Abuchaibe
El uso de la fuerza en el derecho interno, al igual que en el derecho internacional, vuelve a posicionarse como eje de rotación o fuerza centrífuga de atracción de tensiones históricas las cuales, en algunos casos, no han logrado establecer formas pacificas de relacionamiento social.
Dejando a un lado el omnipresente contexto de conflicto armado no internacional (CANI) que ha caracterizado la forma de relacionamiento social colombiano, en el país todavía se evidencian prácticas desproporcionadas del uso de la fuerza, esta vez en contextos internos de perturbación a la antigua noción de orden público representado históricamente en el ejercicio del derecho a la protesta social. Tanto así, que de conformidad con la Sentencia de Tutela del 22 de septiembre de 2020 (en adelante S-02527-02) , la Corte Suprema de Justicia – CSJ obligó al gobierno a expedir el Decreto No. 003 de 5 de enero de 2021 – por el cual se expidió el Protocolo de acciones preventivas, concomitantes y posteriores, denominado ESTATUTO DE REACCIÓN, USO Y VERIFICACIÓN DE LA FUERZA LEGÍTIMA DEL ESTADO Y PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA PROTESTA PACÍFICA CIUDADANA (Decreto 003 en adelante) .
La expedición del Decreto 003 representa un mecanismo por medio del cual se busca establecer parámetros constitucionalmente exequibles al uso de la fuerza en ejercicio de la actividad de policía para restablecer, de cierta forma, una normalidad en términos de relacionamiento entre administradores y administrados, entre el ejercicio del poder y función de policía y la preservación de los derechos humanos. Retomando la teoría de la excepción y el soberano desarrollada por Carl Schmitt, la guerra, o el uso desproporcionado de la fuerza en este caso, es la expresión por excelencia del soberano, quien a su vez es la manifestación misma de la excepción, siendo el mismo soberano aquel capaz de establecer la excepción , suspendiendo así el ordenamiento jurídico legal normal, pacífico y democrático, suspendiendo igualmente las garantías de derechos humanos para establecer estados de excepción (state of emergency – etat d’urgence) , inicialmente, transitorios.
La covid-19 ayuda a explicar estos términos ya que, de forma biológico-natural, el virus interrumpió de facto nuestra normalidad obligándonos a adoptar nuevas formas de relacionamiento social, positivizadas en decretos expedidos por el gobierno, decretos inicialmente excepcionales y transitorios al orden legal normal previo a la covid-19 que, sin embargo, al parecer, llegaron para quedarse .
Así, el presente artículo busca exponer el marco jurídico-legal normal que enmarca el ejercicio del uso de la fuerza en desarrollo de las funciones de policía (1.A.), para luego exponer los lineamientos nacionales e internacionales que enmarcan el derecho fundamental a la protesta social (1.B.), auscultando como hipótesis una posible confusión entre normalidad pacifica legal, con un estado de violencia, es decir, de excepción, en el relacionamiento jurídico-social del país. De confirmarse la hipótesis planteada: ¿Cuál es entonces el verdadero estado de relacionamiento jurídico-social en el que se encuentra Colombia? ¿Normalidad o en excepción?

1. Actividad de policía, el uso de la fuerza y derechos humanos – ordenamiento jurídico-legal en términos de normalidad
En primera medida se observan los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales que enmarcan el correcto ejercicio de la función y actividad de policía (1.A), por un lado, al igual que el derecho de protesta social (1.B), por el otro, para luego contraponerlos con la realidad nacional expuesta por la S-02527-02 y el Decreto 003 en busca de conclusiones.
1.A. El uso de la fuerza en ejercicio de la actividad de policía
En Colombia, el uso de la fuerza está regulado por el artículo 166 del Código Nacional de Policía que lo define como el “Medio material, necesario, proporcional y racional, empleado por personal uniformado de la policía nacional, como último recurso físico para proteger la vida e integridad de las personas […], sin mandamiento previo y escrito, para prevenir, impedir o superar la amenaza o perturbación de la convivencia y la seguridad pública…”(énfasis fuera de texto) .
Tradicionalmente la función y actividad de policía ha sido asociada al mantenimiento y restablecimiento de la antigua noción de orden público. Sin embargo, como bien fue puesto de manifiesto por la Corte Constitucional, con la expedición de Código Nacional de Policía de 2016 , se presenta “un nuevo paradigma de la actividad de policía” según el cual, “el antiguo orden público pierde vigencia, y la actividad de policía debe estar encaminada a preservar la convivencia ciudadana, los derechos humanos, así como prevenir el escalamiento de los conflictos sociales a escenarios judiciales e incluso a la violencia” . Hoy el orden público está subordinado al principio de dignidad humana de los individuos, razón por la cual cualquier limitación de derechos debe perseguir un fin legitimo en sociedades democráticas, debe ser necesario e igualmente proporcional para alcanzar el fin deseado .
Ahora, en términos de protesta social pública y pacífica, en sentencia C-281 del 3 de mayo de 2017, la Corte Constitucional estableció e identificó requisitos y elementos dentro de los cuales se debe ejercer la actividad de policía, en aplicación del principio de conservación del derecho. Así, una eventual intervención o disolución de una protesta debe presentar “(i) alteraciones […]graves e inminentes y [que] (ii) no exista otro medio menos gravoso para el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación pública y pacífica. […] La gravedad, en este contexto, implica una vulneración o amenaza intensa de un derecho fundamental, cuya protección en el caso concreto sea de mayor importancia que la protección constitucional del derecho de reunión y manifestación. En este sentido, afectaciones leves como los ruidos, molestias [o] incidentes específicos [individualizados] y concretos” no pueden ser razón suficiente para disolverlas.
En lo referente al requisito de inminencia se “exige verificar comportamientos actuales que lleven objetivamente a inferir vulneraciones graves de derechos fundamentales. No será posible, entonces, disolver reuniones y manifestaciones respecto de las cuales solo se pueda predicar una probabilidad o posibilidad de que alteren la convivencia”.
“Por último, la medida deberá ser necesaria”, por lo cual, “las autoridades tienen el deber de verificar y evaluar la eficacia de otros medios de policía que puedan interferir en menor medida con el derecho de reunión y manifestación pública y pacífica. La disolución de las reuniones en ningún caso debería ser la primera opción.” .
1.B . El derecho fundamental a la protesta social pacífica y pública
En aparente oposición histórica a la función de policía y desde su origen jus naturalista, los derechos humanos se presentan como una limitación a la actividad estatal. Sin embargo, bajo la nueva concepción de la actividad de policía en términos de convivencia ciudadana, ambos inician a acercarse.
Concretamente el artículo 37 constitucional, además de las normas internacionales , consagra el derecho al ejercicio de toda reunión y manifestación pacífica y publica , lo que implica que únicamente la protesta social pacifica goza de protección constitucional , especialmente cuando el sistema de derecho ofrece medios no violentos para expresar descontento u oposición. Adicionalmente a la no violencia como requisito de ejecución material de estos derechos, se presenta un elemento finalista que, si bien no es una condición necesaria de su ejercicio, sí otorga legitimidad a la protesta por los fines u objetivos que busca.
Sin realizar un análisis inextenso de cada uno de los derechos fundamentales en relación con el momento de ejercer la protesta social, sí es pertinente resaltar los siguientes aspectos: primero, la Corte Constitucional ha reiterado que “El derecho a reunirse y manifestarse pública y pacíficamente, ha sido reconocido […] como una de las varias manifestaciones que tiene la libertad de expresión” . En un mismo sentido la Corte IDH “ha reconocido la relación existente entre los derechos políticos, la libertad de expresión, el derecho de reunión y la libertad de asociación, y que estos derechos, en conjunto, hacen posible el juego democrático” . Así, “la protesta social tiene como función democrática llamar la atención de las autoridades y de la opinión pública sobre una problemática específica” , incluso cuando la opinión expresada o el medio utilizado para este fin “no coincid[a] con la opinión mayoritaria, o, incluso, cuando resulta repulsiva o antipática a los cánones sociales común y ampliamente aceptados” . Por consiguiente, la protesta social es uno de los medios que reafirma el principio pluralista que define, en parte, a Colombia , tanto así, que el tribunal constitucional reconoció que existe una “presunción de primacía constitucional de la libertad de expresión”. Así, la regla general es la libertad de expresión y la excepción es su limitación, la cual, “se presume como una “intervención constitucionalmente sospechosa” .
Incluso, tal es la importancia de la protesta social y su conexidad con los derechos políticos y la democracia que la Corte IDH reconoció un derecho a defender la democracia por medio de la protesta social tanto para civiles como funcionarios públicos en contextos de golpes de estado, el cual podría extenderse a situaciones de violación sistemática y generalizada de derechos humanos .
En términos prácticos y en razón a la naturaleza fundamental de los derechos en mención, el Estado adquirió obligaciones negativas abstencionistas según las cuales este no puede o no debe impedir injustificadamente las reuniones pacíficas puesto que los estados tienen la obligación de no prohibir, restringir, bloquear, dispersar ni perturbar las reuniones pacíficas sin una justificación imperiosa y tampoco deben sancionar a los participantes o a los organizadores sin una causa legítima. Paralelamente los estados parte tienen determinados deberes positivos para facilitar las reuniones pacíficas y hacer posible que los participantes logren sus objetivos .
Sin embargo, como todo derecho, ninguno es absoluto, por lo cual las limitaciones a este derecho deben estar previstas por ley, siendo necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden público o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás .
Conclusiones:
En abierta oposición al marco legal y jurisprudencial expuesto tanto para el ejercicio de la función de policía, como para el ejercicio de la protesta publica, la S-02527-02 deja de manifiesto que, dentro de los hechos de la tutela, los accionantes afirman que en Colombia el Estado ha desplegado una serie de conductas tendientes a “socavar, desestimular y debilitar su derecho a expresarse sin temor por medio de protestas y manifestaciones pacíficas,” . Sin embargo, a pesar de existir indicios de sistematicidad , sin embargo, concluye la CSJ que “El presente asunto, […] trasciende negativamente a un contexto colectivo, pues mina la confianza de los ciudadanos hacia el actuar de la institución de la policía” . Así, con fundamento en los hechos de la S-02527-02, el Decreto 003 en sí mismo se enfocó en prevenir y sancionar “(i) la intervención sistemática, violenta y arbitraria de la fuerza pública en manifestaciones y protestas; (ii) la «estigmatización» frente a quienes, sin violencia, salen a las calles a cuestionar, refutar y criticar las labores del gobierno; (iii) el uso desproporcionado de la fuerza, armas letales y de químicos; (iv) detenciones ilegales y abusivas, tratos inhumanos, crueles y degradantes” . En muchas ocasiones, por parte de los manifestantes también se presentan actos de vandalismo y ataques a las autoridades que, si bien no son objeto del fallo en cuestión, es necesario tenerlos presentes, junto con infiltraciones de grupos ilegales.
Ahora, como bien lo dicho la filosofía política, la guerra es el padre de la ley (war is the father of law) , cosa que se expresa bien en el presente caso ya que tanto la S-02527-02 como el Decreto 003 tienen por origen y contexto un uso de la fuerza desmedido y de violación de derechos que, si bien no se reconoció como sistemático, sí generó serias preocupaciones en vista de la justicia nacional. De hecho, fueron las protestas multitudinarias del 21 de noviembre de 2019, reiteradas en el 2020 y que desafortunadamente culminaron en las violentas manifestaciones ocurridas entre el 9 y 14 de septiembre de 2020 en la ciudad de Bogotá , que, en parte dieron origen a la S-02527-02. Incluso, estos hechos inspiraron la expedición del decreto presidencial 2087 del 20 de septiembre de 2019 que permitió a las autoridades de policía limitar el ejercicio de diferentes derechos fundamentales debido al mantenimiento del orden público .
Como vimos, hoy en día el orden público está subordinado a la protección y respeto de los derechos humanos; sin embargo, en ocasiones el orden público vuelve a tomar su antigua forma deformada e instrumentalizada para limitar derechos y no para garantizarlos. Lo anterior indica que el relacionamiento político-social en Colombia, mas que en un total estado de normalidad o de excepción, está todavía en desarrollo y transición, más siempre en búsqueda de aquel anhelado Estado Social de Derecho, el que todavía se asimila más al realismo mágico característico de Macondo que bien retrató García Márquez